חידושי חתם סופר על גיטין ס״ד

1 אתמר בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין. פירש"י לגירושין נתתי לי והייתי שלוחה לקבלה ונתגרשה בקבלתי פי' רשב"א אליבא דרש"י דיש עדי אמירה לפנינו והשליח טוען הודעתי לך כן וע"ד קבלה נתת לי. אבל אי' לא היו עדי אמירה לפנינו פשיטא דלא יאומן השליש בזה דהרי לית לי' מגו דנותנו לה עתה שהרי לא תקבל ממנו כיון שהבעל עומד ומערער. בשלמא נגד קבלתו מהבעל נאמן לר"ח דהא הימני ומסר פקדונו בידו ותפיסתו מוכחת שהאמינו אבל אין תפיסתו מוכחת שהיא עשאתו שליח קבלה אלא מטעם מגו דיהיב לה וזה שייך לקמן דפי' רש"י כן בקושי' ש"ס ממשנתינו דמיירי באין הבעל מכחיש אית לי' מגו דיהבי' לידה לא תקבל האשה וצריכא עדי אמירה ע"כ שיש עדים והשליח טוען אתה ידעת כן ונתת לי על מנת כן כן כוונת הרשב"א בתשו' ונכון. ולפ"ז לענין קבלת הגט מהבעל נאמן לר"ח מטעם שליש דתפיסתו מוכחת ולענין שנתמנה שליח קבלה מהאשה אי הבעל אינו עומד ומכחיש מהימן במגו דיהיב לה לדידה. ואי הבעל מכחיש בעי עדי אמירה לפנינו ואפשר אין כאן מחלוקות לדינא בזה. והר"ן כתב אי ליכא עדי אמירה ומהימן במגו אינו נאמן אלא מכאן ולהבא ולא למפרע ואי קבלה קדושין מאחר אינו נאמן למפרע וצ"ע א"כ למאי דקיי"ל בעל שאמר גרשתי את אשתי מתוך שאינו נאמן למפרע אינו נאמן להבא וקיי"ל חוש לה עיין ב"ב קל"ד ע"ב קל"ה ע"א. א"כ ה"נ נימא כן בשלמא אי ליכא עדי קבלה לפנינו ונאמינו מטעם תפיסתו ודעת ר"ן דאינו נאמן אלא משעה שהיה יכול לתנו להאשה דשייך לומר הימני' וסביר וקיבל בשעה שיהיה השליח עם האשה בבית אחד ויכול לתנו לה אז נתייאש מאשתו וסביר וקיבל מאותה שעה יהיה ממנו שליח קבלה וא"כ אז אפי' ליכא עדי אמירה נאמן נמי במגו דיהיב לה לאיתתא ונאמן גם על האמירה והא דלא נאמן למפרע היינו משום שהבעל לא הסכים שיהיה שליח קבלה עד אותה שעה. אך א' איכא עדי קבלה לפנינו רק עדי אמירה ליכא ונאמינהו על האמירה במגו או אפי' ליכא עדי קבלה לחד סברא בר"ן אין הבעל מדקדק בשעות ונתמנה ממנו לקבלה משעה ראשונה ומ"מ אינה מגורשת למפרע מפני שאין כאן עדי אמירה וליכא אלא מגו דיהיב לה ולא יאומן אלא מאותו שעה. קשי' אפי' מאותה שעה לא יהיה נאמן מתוך שאינו נאמן למפרע כמו בעל שאמר גרשתי פי' רשב"ם כיון שהוא עצמו אומר שלא גירשה עכשיו ואנו אינם מאמינים לו על מפרע לפיכך אינו נאמן כלל א"כ ה"נ נימא כיון שיש עדי קבלה שהבעל נותן לו לשם קבלה והוא אומר שהאשה עשתה אותו שליח לקבלה ונתגרשה מאז מיום שניתן הגט לידו וזה אין אנו מאמינים ועכשיו אינו אומר שתתגרש ע"י תפיסתו הגט א"כ לא יאומן כלל וצ"ע לכאורה. וי"ל בשלמא הבעל אינו נאמן למפרע כמ"ש רשב"ם שם שמא בא לחפות עלי' או שום תועלת אחר ע"כ אינו נאמן למפרע וממילא אינו נאמן להבא אבל השליש ה"ל כחוטא ולא לו ומהימן אפי' למפרע ואע"ג דסברת חזקה אין אדם חוטא ולא לו אין להתיר ערוה אם אין תפיסתו מוכחת עליו מ"מ הכא כיון שכבר נאמן במגו שנתמנה שליח קבלה אלא לא ידעינן מאימתי יתחיל הנאמנות. לברר אותה שעה סגי בסברת אין אדם חוטא ולא לו. וסברא כזו כתב פנ"י במס' קדושין ע"ד ע"ב גבי נאמן לגרש ולא לכנס ע"ש. ובהא דאין אדם חוטא ולא לו היינו באדם כשר אבל בחשוד פלוגתא דר"מ ורבנן ועיין תוס' יו"ט משנה ד' פ"ה דבכורות ד"ה לא דנו וכו' ע"ש. והנה לפמ"ש הר"ן דאינו נאמן למפרע א"כ כדמקשה ש"ס אמתני' ולהימני' לשליש ופריך תינח אמרה קיבל למה לי הו"מ לשנויי להתירה למפרע מיהו משמע לי' סתמא מתני' בכל גוני מיירי אפי' בסמוך כל כך שאין נפקותא בין למפרע ולהבא ועיין רשב"ם ב"ב שם כתב ג"כ בזמן קרוב נאמן גרשתי מאותו זמן ושפיר פריך הכא. ולפ"ז לא קאי הקושי' אלא לר"ח אבל לר"ה לק"מ דהרי בעיר אחת לא מהימן אלא בשתי עיירות דאע"ג דמשנתינו בשתי עיירות נמי מיירי כמ"ש תוס' ד"ה אפי' וכו' דמשו"ה הוה סד"א דבכת א' דומה למשקר דהיכי אתרמי שהיה בשעת אמירה ובשעת קבלה מ"מ משני עיירות לק"מ די"ל דמשו"ה צריכא ב' כתי עדים להיות מותרת למפרע. והרא"ש נמי דכ' הש"ס הקשה גם לר"ה היינו דס"ל להרא"ש באין הבעל מכחישו אז ר"ה מודה אפי' בעיר א' אבל מכח ב' עיירות לא כתב הרא"ש. ועיין בסמוך אי"ה:

2 בעל אומר לפקדון. יש פוסקים ה"ה כשאין הבעל לפנינו ואינו מערער מ"מ יש לנו לחוש שמא לפקדון לרב הונא. וצ"ל נקט אמר לרבותא דר"ח אפי' אמר ומערער מ"מ שליש מהימן וכח דהיתרא עדיף. ולפ"ז קושי' ש"ס ממתני' קבל למה לי לר"ח קשי' ולא לר"ה וא"כ הלכתא כר"ה דלר"ח צריך שינוי דחיקא מתני' ר"מ וע"מ כרתי ואשנויי דחיקא לא סמכינן והרי"ף דפסק כר"ח ס"ל כהרא"ש דר"ה מודה לר"ח כשאין הבעל מערער וקושי' ש"ס בין לר"ה בין לר"ח וראיות הרי"ף דהלכה כר"ח מאידך קושי' ש"ס אדר' יוחנן דמקשה ולהימני' לשליש וקושי' זו דוקא לר"ח דאפי' נימא ר"ה מודה כשהבעל לפנינו ומודה להשליש וכמו שהקשה רבינו אפרים. יפה תי' הרשב"א אלא שקיצר ואני אסביר בעה"י דכיון דלר"ה לא מהימן מטעם שליש ששלישתו בידו א"כ גם הודאת הבעל אינו מועיל דהודאת בע"ד אינו מועיל בדבר שבערוה אלא מטעם מגו כיון שהבעל בפניני ואינו מכחיש השליש מהימן במגו דיהיב לה וקשה גם לר"ה ולהימני' ושייך תי' מי קנפיק גיטא מתותי ידי' זה היה בכח קו' ר' אפרים על הרי"ף ועל זה יפה הסביר הרשב"א כיון דלא מהימן מטעם שליש לא ה"ל לש"ס למימר ולהימני' לשליש ולא ה"ל למימר ולהימני' במגו ולכאורה זה ראי' ברורה להרי"ף דמנקיט לשון שליש דלא שייך אלא לר"ח או לר"ה בשתי עיירות לימא ולהימני' במגו דתקשי לכולי עלמא אע"כ לית הילכתא כר"ה ולא איכפת לש"ס להקשות לר"ה כלל אלא לר"ח דהילכתא כוותי'. ואמנם יש קצת לדחוק ולומר דלא בעי ש"ס להקשות מטעם מגו דזה ידע המקשן דלית לי' מגו שהרי הוא אמרה נתנו לי ואבד ומאי מגו יש לו אבל הוה סד"א דשליש נאמן אפי' אין שלישיתו בידו על מה שכבר נעשה בשהיה בידו ועל זה הוצרך לחדש מי קנפיק גיטא מתותא ידי' ומ"מ קושי' ר' אפרים לק"מ דעכ"פ הקושי' היא לר"ח דוקא ודילמא ר' יוחנן כר"ה ס"ל אלא ש"מ אין הלכה כר"ה. ומיהו עדיין י"ל דלמא הך דר' יוחנן מיירי בשני עיירות דמודה ר"ה וכ"כ ב"ש. אלא כבר כתבתי לעיל אליבא דהרי"ף אין חילוק לר"ה בין עיר א' או ב' עיירות רק היכי דאומר בפ"נ ובפ"נ ודר' יוחנן מיירי בשלא אמר בפ"נ ובפ"נ כגון בא"י או היה מקויים בחותמיו ושפיר הוכיח הרי"ף:

3 נחזור להנ"ל דמשו"ה נקט בעל אמר לפקדון דאי לא הוה אמר ומערער בפנינו הוה ר"ה מודה לר"ח דאנן לא חיישינן ונ"ל לשיטת רש"י הוא בהיפוך אי לא הוה הבעל לפנינו אפי' ר"ח מודה לר"ה דחיישינן. ונבוא לבאר שיטת רש"י בעה"י במ"ש רשב"א בכוונתו דר"א היא דע"מ כרתי וחתומים עליו עדים דלא כהתוס' דמיירי בלא עדים אלא עדים חתומים ואפ"ה צריך עדי קבלה לפנינו כ"כ רשב"א בקיצור ואין לו מובן א"כ אין ענין זה לכאן ועוד קשה ואשה שגט מחותם ביד האשה צריכא שתביא עדי מסירה בפנינו בתמי' והלא מבואר שחותמים מפני תיקון העולם דלמא מייתי. ועוד א"כ איך אמר רב חסדא שליש מהימן הא עכ"פ צריך ע"מ לפנינו ור"ח בעצמו פסק לקמן פ"ו ע"ב הלכה כר"א בגטין אע"כ הכי פירושו דפלוגתת ר"ה ור"ח מיירי שהשליש אמר נתת לי בפני ב' עדים לקבלה והבעל אומר לפקדון נתתי לך בפני אותם העדים ואין פלוגתא בין הבעל להשליש במסירה בפני עדים אלא אי היה לקבלה או לפקדון. וס"ל לר"ח הא הימני' סביר וקיבל אפי' לדבריך שנתת לי לפקדון סברית וקבלית שאם יאמר לקבלה יהיה אלו עדי מסירה לקבלה ומשו"ה השליש מהימן משא"כ במשנתינו ליכא בעל לפנינו ואנן טענינן דילמא לפקדון יהיב לי' בלי עדים ומה יועיל סביר וקיבל דילי' כיון דלא הוה עדי מסירה והמקשן שהקש' ממתני' קיבל למה לי הוה ס"ד דסתם מתני' ר"מ דלא בעי ע"מ כלל ומשני ר"א היא דבעי ע"מ וחיישינן שמא לא היו ע"מ בשעת פקדון ומשום הכי בעי ב' כתי עדים זהו נ"ל פירש"י ולפ"ז דוקא בעל אומר לפקדון אבל אי אין כאן בעל אפי' ר"ח מודה דאין השליש נאמן לנו. ואמנם דעת תוס' בכל מקום דגם לר"מ בעי' ע"מ ואם כן אי אפשר כפירש"י דא"כ מה עלה על דעת המקשן קיבל למה לי. ומה חידוש לו ר"א היא אי איירי בגט מחותם ומ"מ צריכין ע"מ דחיישינן שנותנו לו בלא עדים גם לר"מ ניחוש אע"כ ליתא כפירש"י. והנה הוה ס"ל לרש"י תחלת הקושי' היה להמני' לשליש בין אקבלה בין אאמירה במגו דיהיב לה ומשני דלית לי' מגו כיון שנקרע וס"ל לרש"י גט מקויים שנקרע אעפ"י שאיננו קרע ב"ד מ"מ א"א לגרש בו וא"כ אזדא לי' מגו ובעי עדי אאמירה וחזר והקשה תינח אמרה קיבל למה לי דבראותינו קרועים מקויים בידו סגי ומוכחת תפיסתו שהוא שליש ומשני ר"א היא וכנ"ל. אך תוס' אפשר ס"ל כהפוסקים גט קרוע מקויים בעדים יכולים לגרש בו א"כ לא משני ש"ס מידי מי קנפיק גיטא וכו' מה בכך אכתי אית לי' מגו דיהיב לה הקרועים אע"כ מעדי אמירה דלהימן במגו לא הוה קשי' מעיקרא דאפשר מתני' מיירי בהכחשת הבעל וכמ"ש מהרש"א. וליכא מגו שהיא לא תקח הגט ממנו וע"כ הקושי' מעיקרא היה על עדי קבלה ומצד תפיסתו מוכחת להימני' ומשני מי קנפיק גיטא וכו' הרי נקרע ואין תפיסתו מוכחת דתפיסת הקרועים לא הוה תפיסה. והדר פריך תינח אמרה קיבל למה לי דסגי בשראו ב' עדים שלם בידו וס"ל להתוס' כיון דחזינן בידו והימני' דסביר וקיבל אם יטעון לקבלה גם הוא מסכים אז ואז אנן סהדי הוה עדי מסירה כדעת הר"ן פ' המגרש וכתבתי כבר לעיל והוצרך לשנויי ר"א היא ומיירי דליכא עדים חתומים על הגט כלל ולא מוכחה תפיסתו. נחזור להנ"ל דלהרי"ף והרא"ש דוקא אמר לפקדון אבל אי אינו מערער לפנינו מודה ר"ה ולרש"י איפכא אי אינו לפנינו ר"ח מודה דחיישי' שמא בלא עדים מסרו ולהתוס' אין חילוק בין מכחיש לשאינו מכחיש לענין פלוגתתם והא דנקט אמר לרבותא וכח דהיתרא לר"ח. ועיין בסמוך אי"ה:

4 לפקדון. כתבו תוס' אבל בעל אומר להולכה היה ר"ה מודה דלא שייך אם איתא. אמנם ר"ן כתב שפיר שייך אם איתא דבהולכה י"ל מחמת כיסופא לא יהיב לדידה אבל כשהיא עושה שליח לקבלה בגירושין ליכא כיסופא שייך אם איתא. ולהר"ן צ"ל לא מיבעי להולכה ודאי בעל מהימן לר"ה אלא אפי' דטענה גרוע היא מ"מ מהימן הבעל ואע"ג דכח דהיתרא עדיף עיין רשב"ם פע"פ ק"ב ע"א ד"ה להודיעך כחו דר' יהודא וכו' ע"ש אמנם לעיל בדבור שלפני זה כתבנו להתוס' נקיט אמר להודיעך כחו דר"ח דהיתרא אלא תוס' לטעמי' דס"ל הכא לא הו"מ למיתני הולכה משום דלא שייך אם איתא. ומאי גריעותא דפקדון לכאורה י"ל לא מקדים איניש פרעונתא לנפשי' אך רשב"א כתב לעיל י"ח ע"א גבי אותבי' בכיסתי' דאי מפייסה תפייס כתב שם רשב"א דוקא אי דעתו לפייסה ורע בעיניו לגרשה ה"ל פורענתא לנפשי' אבל אי מחמת קטט מגרשה רגיל לצערא ולהקדים הגט ולאחר הנתינה ע"ש. ותוס' י"ח ע"ב ד"ה חיישינן וכו' כתבו בעיר א' מסתמא מגרש מחמת קטט אבל בשתי עיירות לטובתה נתכוין שלא לעגנה ע"ש. וא"כ הכא דר"ה לא מיירי אלא בעיר א' דמחמת קטט מגרש לא הוה פורענותא לנפשי' וצ"ל גריעותא דטענת פקדון הוא רק דנימא לי' הרי לפנינו עדי אמירה שזה נתמנה מהאשה לשליח קבלה ונימא לי' לבעל הטוען ממ"נ ידעת שנתמנה לשליח קבלה איך הפקדת בידו ואמרינן ביבמות קט"ו ע"א כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' וה"נ דכוותי' אבל לעקרו מקבלה להולכה עביד אינש כדלעיל ריש פרקין אבל להפקיד בידו לא עבידי ואי לא ידעת וכסומא בארובה נתת לו פקדון ה"ל כנפילה דיחיד דלא חיישינן לו עיין ב"ב קע"ב ע"ב וכבר כתב מזה בפנ"י. והנה הרי"ף מפרש פלוגתיהו שליח אומר לגירושין להולכה וכבר נתתי להאשה והבעל טוען ושתי עיירות דאמר כבר בפ"נ ובפ"נ פשוט השליח נאמן כמ"ש תוס' ומטעם שכ' הרא"ש ריש גיטין דכי היכי דנאמן על קיום והרי לפ"ז שטר מקוים בידו ה"נ הימנוהו על שליחותו וצ"ל בשלמא על הקיום האמינוהו משום מה"ת לא בעי קיום דלא חציף לזיופא ומדרבנן בעי קיום והימנוהו רבנן אבל על שליחותו שלא ניתן איך האמינוהו הא חששא דאורייתא היא דבהולכה לא שייך לומר טענה גרוע משום דשמי' כשמי' לא מיפקד דז"א דהרי אין כאן עדים שנתמנה לקבלה. וי"ל בשתי עיירות מסתמא מגרש שלא בקטטה ולא מקדים פורענתא לנפשי' והנה תוס' הקשו מהאי דמערסא לערסא ותי' דמיירי בנחוץ לדרכו. ורשב"א תי' דלא פלוג רבנן פי' אה"נ אפי' באותה העיר אומר בפ"נ ובפ"נ ומועיל לקיום ואכתי יכול לערער ולא תיקשי א"כ מה הועילו באומרו בפ"נ להאמינו על הקיום הלא אכתי מערער על השלישות לומר אה"נ ומ"מ לא תיקשי מה הועילו הלא לא על זה תקנו עיקור תקנתם היה אשתי עיירות וממילא לא פלוג גם בעיר א' אע"ג דלא יועיל לגמרי יועיל עכ"פ לקיום זו היא כוונת הרשב"א. אמנם לתוס' דמתרצי דהתם מיירי ברוצה להלוך לדרכו והוה כשני עיירות א"כ י"ל בזה"ז דנהגינן לומר בפ"נ ובפ"נ אפי' מחדר לחדר להתוס' מהני אפי' לערער פקדון ובטיל לי' הא דר"ה לגמרי דהיכי דתקנו בפ"נ ובפ"נ נאמן שליש ולרשב"א לעולם בעיר א' הבעל נאמן ומשום לא פלוג אמרינן בפ"נ אבל אינו מועיל אלא לקיום ולא לערער פקדון ונ"ל היינו בשו"ע סימן קמ"א סי"א אין שליח הולכה צריך קיום אם המשלח מודה ואם המשלח כופר הרי זה ספק צ"ל היינו בעיר א' אבל לפי מנהגינו שאומרים בפני נכתב אפי' מבית לבית כמבואר סימן קמ"ב א"כ כשכפר המשלח ה"ל ספק אי כרשב"א אי כהתוס' ועיין ב"ש שנדחק:

5 אם איתא דלגירושין יהבי' לדידה הוה יהיב. כבר תמהתי לעיל הא ר"ה מודה בממון דבין בעיר א' בין ב' עיירות לעולם השליש מהימן אע"ג דשייך אם איתא אך איסור דלא אתיהיב למחילה לא מהימן וא"כ מה בין עיר א' לב' עיירות. והנה לשיטת רי"ף כבר כתבתי והארכתי לעיל. והרשב"א הקשה מה יועיל נאמנתו וסביר וקיבל שאם יאמר לגירושין הא עכ"פ ליכא עדים וכבר כתבתי בזה לעיל לשיטת ר"ן פ' הזורק כיון דאנן סהדי עכשיו שהבעל סביר וקיבל נעשי' אנחנו עדים על דבר זה כיון דאנן סהדי. וא"כ י"ל בעיר א' דאיכא סברא אם איתא וכו' דבר זה יטול קצת ספק בלב הרואים ועי"ז לא הוה אנן סהדי וליכא עדים ובממון דלא בעי עדים לא אלים סברת אם איתא לדחות סברת סביר וקיבל אבל בגט בעי' אנן סהדי וזה ליכא כיון דיש בלבו של אדם פקפוק על זה דהרי אם איתא וכו'. א"כ י"ל כיון דלעולם כל המשליש ביד שליש אפי' לא יהיה שום הכחשה ביניהם מ"מ ע"כ הימני' וסמיך עליו. והנה בממון דאתיהיב למחילה עביד אינש דמשליש אפי' בעיר א' אע"ג דמצי יהיב לדידי' ממש מ"מ משום טעם כ"ש כגון מחמת כיסופא או שרוצה למהר הענין נותנו ביד שליש וסביר וקיבל כל מה שיסתעף מזה אבל באיסורא אע"ג דאי סביר וקיבל נמי מהני כמו שכתב הר"ן מההוא דנאמנת עלי שלא פייסתי מ"מ אינו רגילות ע"כ בשתי עיירות דא"א לו בענין אחר ע"כ מוסרו לשליש וסביר וקיבל מה שיסתעף מזה אבל בעיר א' משום רווחא פורתא דכיסופא או למהר הענין לא עביד דמחיל ומוסר ביד שליש ומשו"ה לא מהימן שליש ומ"מ הדבר קשה איך נחליט הבעל מהימן ומשמע לגמרי. ואמאי מידי ספקא לא נפקא והיותר נכון לצרף גם סברא הנ"ל דהרי עכ"פ ליכא עדים וצריך לומר אנן סהדי הוה כמו עדים ומכיון שהדעת נוטה דבאיסורא בעיר א' לא מסר לשליש תו ליכא אנן סהדי ואפי' יהבי' לקבלה אין דבר שבערוה פחות משנים ולא נפקי מחזקת אשת איש. ויש ספק אי ראו עדים גט שלם בידו ואח"כ כשעמדו לפנינו לדין כבר נקרע אי אמרינן אז כשראוהו העדים בידו הוה כאנן סהדי הנ"ל ועתה כשעמדו לפנינו נהמנין לשליש וכדמשמע לפי' תוס' שהקשה ש"ס תינח אמרה קיבל למה לי דתיסגי במה שראוהו העדים שלם בידו. או לאידך דלא מפרשי קושי' ש"ס הכי אין זה מוכרח ויש לומר נהי לענין ממון נאמן השליש אם ראוהו שלישתו בידו נאמן גם עתה על לשעבר. מ"מ לענין גט וערוה דבעי' עדים ואותן עדים שלא ראו אלא גט שלם בידו אבל נזדקקו לגירושין או לפקדון וכדומה אינהו לא מיחשבי אנן סהדי ולית כאן עדים. ונ"ל היינו פלוגתת רמב"ם ורא"ש לפי מה שהבין בד"מ ובהגה' ש"ע סי' קמ"א ועיין בש"ך ס"ק ל"ט שם:

6 דהא הימני'. כתבו הראשונים דה"ל כמו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך ע"ש. וצ"ל דהכא שמסר בידו ה"ל כקנו מידו דמהני אפי' בתרתי לריעותא כמ"ש בש"ע ח"מ סי' כ"ב סעיף א' בהגה' שני' ע"ש ומשו"ה אפי' אשה שנעשית שליש מהימנת כבי תרי וק"ל:

7 ומודה ר"ה דא אמרה איהו לדידי' וכו'. לשיטת הרי"ף י"ל דפלוגתיהו בשהגט ביד האשה ואומרת כשראיתי הגט ביד השליש אמר לי להולכה ניתן לו ולר"ח ליכא למיחש שמא לפקדון דהא הימני' והרי שלישותו בידו והאמינה לו האשה והוא נאמנת בזה שאמר להכן כשהשלישות יצא מתחת ידו משום מגו דאי בעי אמרה לדידי' יהיב לי' הבעל ומגו כעדים וה"ל כאלו ראו עדים בידו ואמר כן בפניהם. ולרב הונא שליש גופא לא מהימן מכ"ש לא מהני מגו דילה ומודה ר"ה אי אמרה קמי דידי יהבי' ניהלי' וכו' נמצא דברי רבה הראשונים אינם לבטלה אלא שאין ר"ה מודה בי' אלא ר"ח ס"ל כך ור"ה פליג ומודה ר"ה וכו' דהשתא ה"ל הודאה מעין הפלוגתא:

8 בעל אומר לגירושין וכו'. פשוט דמיירי בשליח להולכה דאי בלקבלה ואיכא עדי אמירה א"כ איך אמר מי אמר גרשת הרי אומר גרשתי ונתתי לשליח לקבלה אע"כ בהולכה מיירי. ותימה רבה על ר' ירוחם שכתב דמיירי דאיכא עדי אמירה לפנינו וצריך לומר דהכי קאמר הא דקאמר ש"ס ולהימני' לשליש ומשני מי קא נפיק גיטא מתותי' ידי' משמע דאי הוה נפיק גיטא מתותי' ידי' הוה מהימן אפי' בלא הודאתו של בעל וקשה הלא בשליח הולכה מיירי ובלא הודאתו של בעל והגט עודנו ביד השליח פשיטא שלא יתנו לה. וכ' רבינו ירוחם דהכי קאמר מי קנפיק גיטא מת"י דאי הוה נפיק הוה שייך נאמנות אי הוה עדי אמירה וטוען לקבלה. אבל השתא דלא נפיק גיטא לא שייך נאמנות אפי' אי הוה עדי אמירה לפנינו אבל הכא פשוט דמיירי בהולכה. ומ"ש רבינו ירוחם עוד להרי"ף דוקא פליגי בהולכה ולא בקבלה נ"ל טעמו דבאיכא עדי אמירה מודה ר"ה דטענת פקדון גרוע כמ"ש לעיל ממ"נ אי ידע הבעל שהוא שליח לקבלה לא הוה מפקיד גבי ואי לא ידע ואירע לו שהפקיד אצלו ה"ל נפילה דיחיד לא חיישי':

9 האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם. בירושלמי פרק כלל גדול מי שנשבה בין הגוים ואינו יודע מתי שבת מותר במלאכה בכל הימים משמע דבכל יום אזיל בתר רוב הימים ומקשה ממי שקידש אשה בעולם אסור בכל הנשים משום משפחתה ותי' התם אפשר לו בשפחה שנשתחררה עתה או גויה נתגיירה עתה אבל הכא בשבת א"א בענין אחר. ומסיק התם תמן בבבל אמרי' דאסור לעשות מלאכה אלא כדי חייו והוא בש"ס דילן שבת ס"ט ע"ב בהולך במדבר ובש"ע או"ח סי' שמ"ד ומקשה מג"א ניזל בתר רובא ותי' שבת הוה קבוע וכמע"מ דמי. ונראה מדבריו שהוא דאורי' ובירושלמי משמע שהוא רק חומרא דרבנן ונ"ל דבקרבן עדה הקשה אתוס' דשמעתין שהוא רק קנסא הואיל ושלח שליח סתם. והתם בשבת נשבה בין הגוים ומאי ה"ל למיעבד ולמה ניקנסי' ומאי פריך בירושלמי ונ"ל דלק"מ דהא הירושלמי לא הא דר' יצחק בשלח שליח דפשע. אלא דר' יוחנן ור"ל באדם שקידש בעצמו אשה ולא נודע לו קרובתה ומשפחתה וזה מעשים בכל יום ושוב מתה האשה אסור בכל הנשים ואין כאן מקום לקנוס וה"ל למימר דבטלי ברוב אע"כ רבנן החמירו בלא טעמא דקנס א"כ ה"נ בשבת והוצרך לומר באשה החמירו מפני שאפשר לו בשפחה וכו' אך ש"ס דילן לא מייתי כלל הך דר"י ור"ל אלא הא דר' יצחק בשלח שליח ש"מ ס"ל דוקא היכי דפשע קנסי' אבל קידש אשה ומתה לא קנסי' לי'. וא"כ ק' מ"ט פשוט בש"ס דילן בשבת ס"ט ע"ב בהולך במדבר ואינו יודע איזה יום שבת אסור לעשות כי אם כדי קיום נפש לימא דבטיל ברובא הרי אין מקום לקנוס. ועכצ"ל דאורי' הוא משום דס"ל לש"ס דשבת הוה קבוע וכמחצה על מחצה דמי וק"ל:

10 אסור בכל הנשים שבעולם. כ' תוס' דכל אדם מותרים לישא משום דנאמנת על עצמה דלא הוה עבדי איסורא להתקדש וממילא מהני הנאמנו' גבי המקדש אפי' בדבר שבערוה דזה הוה כשני עדים אבל אמירת הקרוב' דלא עבדי איסורא בעצמם אלא מעידות על אחרים וגורמת איסור לאחרים אינה חזקה להתיר זו היא כוונת תוס'. וכ"כ תוס' סברא זו בחגיגה י"ד ע"ב ד"ה בתולה וכו' ע"ש ואבאר דברי תוס' דמראוהו מדברת ונסתרה לק"מ דהתם פרוצה היא שנסתרה עם אנשים ע"כ לא האמינה ר' יהושע אבל בתולה שעיברה אפשר שנאנסה משו"ה נאמנת אבל מסיפה היתה מעוברת דאפשר שנאנסה ואפ"ה לא הימנה ר' יהושע ק' להו שפיר ותי' התם אינה מעידה על עצמה אלא על העובר לא מהימנת אבל הכא הבתולה עבדי איסורא ונאמנת על עצמה ועל אחרים היינו הכה"ג:

11 הארכתי בזה לבאר דברי רמב"ם פ"ג מהל' יבום הל' ד' מי שזינה עם אשה בין פנויה בין א"א ואמר זה העובר ממני הוא ואפי' היא מודה לו אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום וכו' ע"ש וה"ה הקשה הא מבואר בש"ס וכן פסק רמב"ם דנאמנים לענין תרומה דאורי' ועיין ב"ח ובית שמואל סי' ד' סק"ט ובנוב"י תי' דלענין תרומה נאמנת על עצמה אבל להנשא בלא חליצה אין הנושא אותה יכול להאמין לה ולא נלע"ד דהרי מאכילה תרומה לעבדים ושפחותי' וכל בני כהנים ומשמשים ע"ג מזבח. אבל פשוט דודאי אם בא על פנויה ונתעברה ממנו ואח"כ נושא אותה בהיתר ומת ואין לו בן ממנה אלא זה. הרי זו פטורה מיבום וחליצה כשם שנאמנת על עצמה להנשא לשוק כך נאמנת על הנושא אותה וה"נ לענין תרומה היא ועבדיה ובניה אוכלים כיון שגם היא עבדית איסורא. אבל רמב"ם מיירי שבא על פנויה או א"א ואח"כ נשא אשה אחרת דהרי בבא על א"א ע"כ אשה אחרת נסיב דהרי א"א אסורה לבועל וע"כ נשא אחרת וכן מיירי נמי בבא על פנויה והוליד ממנה ואח"כ נשא אחרת ומת בלא בנים ממנה. אז האחרת חולצת ולא תוכל לסמוך על עדותה של פנויה שאומרת שהבן מהבעל כיון דלא עבדית הפנויה שום איסור אינה נאמנת על אשה זו להתירה לשוק וזה ברור לפענ"ד בעזה"י. ומסקנת תוס' דהכא דלא הוה חזקה דשמא לא יתננה לו שום אשה וסברא זו עיקרית בתוס' כמ"ש לקמן ס"ה ע"א ד"ה המקבל וכו' ובית שמואל סי' ל"ה סקל"א לא ע"ש. תו כ' תוס' דבטל ברוב וקבוע לא הוה כיון שאין האיסור ניכר במקומו. האמת שכן איכא בכמה דוכתי בתוס' ופוסקים בפשיטות דלא שייך קבוע דאורי' במעורב ואינו ניכר במקומו. אמנם במנחות נ"ג ע"א תוס' ד"ה שחוטה. כ' בפשיטות דשייך קבוע דאורי' להקל אפי' במעורב ואינו ניכר וראיתי מ"ש הגאון בטה"ק בזבחים ע"ג ע"א ותוכן דבריו דחידושו של קבוע שלא נאמר שהפוגע בא' מהם פגע בהרוב אלא כל קבוע כמחצה על מחצה ובזה אין חילוק בין ניכר לשאינו ניכר אך כל זה באינו ניכר שאינו בטל מדאורי' כגון מין במינו לר' יהודה כהאי דנבלה בטלה בשחוטה ה"ל קבוע דאורי' או אינו בטל מדרבנן כגון דבר חשוב כיון שאינו בטל מדרבנן מיהת שוב יש לו דין קבוע מטעם שאין לו ביטול מדרבנן. אבל דבר שנתבטל וחוזר האיסור ונעשה היתר מה יועיל לזה שהוא קבוע והלא הפוגע באחד מהם לעולם פוגע בהיתר שהרי נתהפך הכל ונעשה היתר או אם רוב איסור נעשה איסור א"כ ממילא לא שייך קבוע ודפח"ח וק"ל:

12 בכל הנשים שבעולם. דעת רמב"ן שברשב"א ור"ן ומייתי לי' ב"ש סי' ל"ה סק"ל דמדינא אסור בכל הנשים והא דמותרת הנשים להתקדש משום דלא אתי חזקת שליח עושה שליחותו ומפקעת חזקת פנויה אבל הקרובו' שאינם לפנינו לא יועיל חזקת פנויה שלהם. והסברא נ"ל להסביר בעזה"י דחזקה דשליח קידש אשה א' בעולם ויש אשה א' בעולם שאין לה עוד חזקת פנויה מפני חזקת שליח עושה שליחותו. אבל זו העומדת לפנינו יש לה חזקת פנויה בברור וחזקת שליח יש לקיים באשה א' בעולם ע"כ אלים חזקתה של זו שלפנינו אבל קרובו' שאינן לפנינו ואין אנו דנים עליהן בברור אין יכולים לומר יש להן חזקת פנויה א"כ גם על כל הנשים שבעולם נאמר כן ואיה חזקת שליח עושה שליחותו דע"כ אשה א' קידש. כנלע"ד סברת הרמב"ם וא"כ אין זה ענין למ"ש רש"י בקידושין ס"ו ע"א גבי אמו של ינאי ע"ש וק"ל:

13 חזקה שליח עושה שליחותו. כ' טו"ז דאל"ה הוה ס"ס ספק לא קידש ואת"ל קידש שמא לא זו קרובת' ויפה הקשה בית שמואל דה"ל ספק א' בגופו וספק א' בתערובו'. והמגיה בט"ז כ' דספק השני הוא כך שמא זו שמקדש עכשיו היא עצמה אותה שקידשה לו השליח. ולפע"ד אין זה בגדר ספק דא"כ היתה אומרת כבר קדשני שלוחך ומדלא אמרה הכי ש"מ היא אינה אותה האשה וחיישי' שהיא קרובתה וספק בתערובו' לא הוה ס"ס:

14 הני מילי לחומרא העלו תוס' דהיכי דאיכא מכשול למשלח אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו ולאפוקי מר"ת שם בעירובין אמנם עוד הביא ר"ת מחולין י"ב ע"א ושם נדחק ר"י דלא הוה מכשול דלא ס"ד דשליח שישמע אחר ויפריש ויניחנו אצל הכרי וזה דוחק דהרי משום חשש זה אנו אוסרים ומדוע לא סלקא דעתי' דהשליח. אלא בלאה"נ אין ראיה כל כך מחולין דשם ר"נ הוא מרא דשמעתי' ומ"ש ר"ת דסלקא מסקנא התם הכי אין ראיה דש"ס דהתם לא נחית אלא לדינא דרוב מצוין מומחים הם ולעולם י"ל לרב ששת אה"נ דתרומתו תרומה כיון דיש מכשול וזה נ"ל דעת רבינו שמשון בטור ש"ע יו"ד סי' של"א שנתקשה בו מג"א סי' ת"ט סקי"ז ע"ש ובמשנה למלך פ"ד מבכורות ע"ש. ונ"ל לומר דלכאורה סוגי' דחולין צריכא תבלין דכיון שמצא תרום הרי נעשה שליחותו איך יעלה על אותו שציוה לתרום נתעצל ולא עשה שליחותו ואותו ששמע ולא נצטוה נזדרז ועשה. וצ"ל כדאי' בירושלמי דעירובין אמתני' דהתם ובפ"ב דמס' מעשר ומייתי לי' כ"מ פ"א דהל' מעשר הל' ח' דהאומר מעצמו לחברו הריני מעשר על ידך אינו צריך לעמוד עמו שחזקתו עישר ואם אמרו הבעלים לחברו עשר על ידי צריך לעמוד עמו שיראה שעישר ע"ש הרי דשליח גרע מאומר מעצמו וא"ש ש"ס דחולין אלא טעמא בעי' וע' בעירובין גבי לקוט לך תאנים מתאנתי. וצ"ל האומר מעצמו הריני מעשר הוא עושה לזכות במצות מעשר או עירובין ואפי' בשחיטה לזכות בברכה וזריזין הם מקדימים עצמן למצוה וחזקה עשה משא"כ שליח שאינו מתכוון לשם מצוה אלא שכן נצטוה ממשלחו. ואפילו האומר מלא לך כלכלה אינו עוסק במצוה אלא לכבד חברו תאנים ושלא יאכלו בטבלם מעצמם אין כאן חזקת זריזות כך צ"ל בטעם הירושלמי וש"ס דחולין דחזקה דזריזות מצוה הוה חזקה מעליא. וא"כ הוא הסברא א"כ יש לדחות סוגיא דחולין ודירושלמי מסוגיא בדוכתא בעירובין שם דדחיק אין ב"ד של כהנים מתעצלים וגבי עומר ב"ד זריזים הם תיפוק לי' דעוסקי מצוה הם וכ"ע נמי זריזים וכבר עמד בזה משנה למלך פ"ד דבכורות וכ' דש"ס ס"ל משום זריזות מצותיה אי לאו דהוה ב"ד וחיישי לקלקול דרבים לא הוה מוקמי' חזקה בהכי. אמנם לא נזכר מירושלמי הנ"ל וע"כ ש"ס דילן לית ליה הך דירושלמי ונדחה סוגיא דחולין ומתימה על הרמב"ם דמייתי הך ירושלמי:

15 עוד יש לתמוה אסוגיא דחולין אעפ"י שמינה שליח מ"מ אם שמע אחר וזיכה להבעלים וקדם ודפריש וזכי' מטעם שליחות וכיון דניחא להו לבעלים בהכי מ"ט לא יהי' תרומתו תרומה עי' ש"ך סי' של"א סקכ"ח וכבר עמד בזה תה"ד שבט"ז יו"ד סי' שכ"ח ובחי' רשב"א נדרים ל"ז ע"ש. וצ"ל כיון שמינה שליח שוב אינו יכול לחזור ולבטל מינויו וזהו דעת הרמב"ם פ"ד מהל' תרומות הל' ט' ע"ש וראב"ד השיג דקיי"ל כר' יוחנן אתי דיבור ומבטל דיבור ע"ש בה"ה דלא מצאו אנשי חיל ידיהם. וא"כ י"ל ר"נ דחולין ס"ל כר"ל. ואנן דקיי"ל כר' יוחנן ליתא להך סוגיא דחולין ועדיין צ"ע לומר ר"נ ס"ל כר"ל לא משמע כן בגיטין ל"ב ע"ב גבי חוזר ומגרש בו. ועוד נ"ל ר"ל נמי לא קאמר אלא שאם עשה השליח שליחותו מהני אעפ"י שכבר ביטלו אבל אם קדם אחר ועשה דלא יועיל לא נ"ל ועיין תוס' בקידושין ר"פ האומר מ"מ מכל הלין טעמים יש לדחות סוגיא דחולין. אלא אכתי הי' לן לומר דלמא השליח עצמו שתרם לא גמר תרומתו שלא קרא לו שם וכדפלפלו הפוסקים גבי ניקור שמא לא גמר ניקורו והכא הכרי בחזקת טבל וצ"ל למאי דקיי"ל כרב היכי דאיכא מכשול גומר שליחותו והכא אם הפריש והניח התרומה אצל הכרי ולא יקרא שם הרי מכשול לבעה"ב ובודאי כיון שמצא תרם כבר קרא שם והן הנה דברי טור ש"ע סי' של"א הנ"ל עפ"י רבינו שמשון הקצרתי וק"ל:

16 האשה שאמרה לבעלה גרשתני כתבתי בזה קונטרס בשנת תקצ"ה ואעתיק לכאן:

17 נערה המאורסה היא ואביה וכו'. לשיטת הריב"ם שבתוס' נקיט נערה להודיעך כח דר' יהודה אע"ג דכח דהתירא עדיף נדחק הר"ן דאיכא גם כח לרבנן שאפי' נערה אביה מקבל גיטה. ויותר יש ליישב עפ"י מ"ש רשב"ם פסחים ק"ב ע"א ד"ה להודיעך כח דר' יהודה ע"ש. ואמנם לפמ"ש מהרמ"פ בתשובה סי' ט"ו דשיטת רש"י דקטנה נשואה נהי שיצאה מרשות האב לכל מילי. מ"מ לענין גירושין יכול לקבל גיטה כיון שהוא אסורה ע"י קידושי' שקיבל. יכול נמי לקבל גיטה ע"ש וכ' שם היא ואביה שניהם יכולים לקבל ומאי דמייתי ראי' מהירושלמי דמייתי הגה' מרדכי ע"ש בהגה' מרדכי דגיטין סוף סי' תס"ה בשם מהר"י מלינדריש וע"ש בגליון בשם מהר"ם מטיקטין אות א' ותראה שאין כוונת הגה' מרדכי כמו שחישב מהרמ"פ הנ"ל מ"מ הסברא נכונה מעצמה. וא"כ י"ל לעולם כהריב"ם דגם קטנה היא או אביה והא דנקט נערה משום דקטנה אפי' נשואה נמי היא או אביה אבל נערה אורסה דוקא ולא נשואה. ובזה יש ליישב בסנהדרין ס"ט ע"א ד"ה קנאה וכו' ובלבד שיקבל אביה גיטה. ומהרמ"פ רוצה לומר היא או אביה היינו למהדורא קמא דרש"י דקטנה ארוסה היא ואביה ה"ה נשואה. ובסנהדרין פירש"י כמהדורא בתרא דלא כהריב"ם אבל עכ"פ א"ש דתנן נערה משום דקטנה אפי' נשואה נמי או היא או אביה:

18 המאורסה. שיטת רש"י דמתני' נקיט סידרא נערה או היא או אביה וקטנה מאורסה אביה ולא היא ונערה נשואה היא ולא אביה. ואינה יכולה לשמור גיטה לא היא ולא אביה עיין לשון רש"י קידושין מ"ג ע"ב. והנה לר"ת אינה יכולה לשמור גיטה דסיפא באין לה אב מיירי ונראה דוחק דרישא ביש לה אב וסיפא באין לה אב כמ"ש תוס' סוף ד"ה וכל שאינה יכולה וכו'. ולפ"ז לא מיתוקמא וכו'. מיהו יש לומר לר"נ בקידושין מ"ד ע"ב דמוקי מתני' דלקמן קטנה שאמרה המקבל באין לה אב וחיסורא מיחסרא וכו' א"כ י"ל סיפא דהכא וכל שאינה יכולה לשמור גיטה היא רישא דמתני' דבסמוך ובאין לה אב ואין כאן דוחק. ולהס"ד דרבא התם דגם מתני' דלקמן ביש לה אב אה"נ ס"ל דהך דאינה יכולה אפי' ביש לה אב דמה שהאב שומר גיטה אינה שמירה דבדידה תליא כי היא העיקור כמ"ש לקמן אי"ה בשיטת רמב"ן שזה היה סברת רבא אבל למסקנא אינו כן. והנה לשיטת רש"י ורי"ף דקטנה אביה ולא היא הקשו מס"ד דרבא דהוה ס"ל מתני' דקטנה שאמרה התקבל מיירי ביש לה אב ומשהגיע גט לידה מגורשת. ותי' רמב"ן במלחמת ה' וביתר ביאור בחי' לקידושין דבהא פליגי רבא ור"נ רבא הוה ס"ל ידה דבת עיקור והאב כשליח לבת. ומשו"ה עושה נערה שליח כיון שהיא העיקור. וממילא קטנה נמי יכולה לקבל גיטה כי ידה עיקור. אך ר"נ ס"ל יד האב עיקור והבת שליח של אב ומש"ה אינה עושה שליח דשליח קבלה הוה מילא ומילא לא מימסרא לשליח והשתא כיון אינה אלא שליח האב ממילא אין קטנה נעשית שליח דאין שליחות לקטן ומשו"ה אביה ולא היא. ולפ"ז לכאורה לס"ד דרבא דהאב שליח הבת ממילא אין האב יכול לעשות שליח דמילי לא מימסרא לשליח. דממ"נ אי הבת עיקור אין האב יכול לעשות שליח ואי האב עיקור אין הבת יכולה לעשות שליח וכן מורה לשון הרמב"ם פרק י"ב מגירושין הל' י"ח אלא לפ"ז יש לעיין במתני' ואם אמר לו אביה צא והתקבל וכו' דמשמע דהאב יכול לעשות שליח היינו בקטנה שאינה יכולה לשמור גיטה שאין לה יד. אז האב עיקור ועושה שליח. אבל משיש לה יד היא עיקרית לפי ס"ד דרבא. ולעיל כ"א ע"ב דאמרי' שכן האב מקבל גט לבתו בע"כ הסוגיא התם אזלא לרבא ע"ש ולמסקנא נימא שכן הבת מקבלת גט בשליחות האב בע"כ ע"ש:

19 והנה צריך חקירת חכם כיון דהתורה זכתה יד לקטנה לקבל גיטה מדאצטריך למעט משלחה וחוזרת ש"מ אי אינה חוזרת אפי' בקטנותה מקבלת גיטה כפירש"י בב"מ ט' ע"ב מ"מ מנ"ל למימר דקרא איירי דוקא באין לה אב אבל ביש לה אב אביה ולא היא מה"ת לומר כן כיון דקיי"ל בנערה ב' ידים זוכות כאחת דלמא קטנה נמי. עוד צריך להבין כיון דיד האב בגירושין לא כתיבה אלא בקידושין ושם אביה ולא היא. ושוב ילפי' מהקישא יציאה להוי' א"כ מנ"ל בסברא כיון דבע"כ היא גם היא יכולה לקבל מנ"ל הא דלמא אין היקש למחצה ודן מיני' ומיני' מה להלן אביה ולא היא ה"נ אביה ולא היא. וראיתי ברי"ף שכ' בקידושי' אביה ולא היא משום שבח נעורי' לאביה פי' אע"ג דההוא בהפרת נדרים כתיב מ"מ ס"ל להרי"ף לבתר דאית לן דרשא דאין כסף לאדון זה אבל יש כסף לאדון אחר ממילא מפרשי' כל שבח נעורי' אכולי' מילתא בין לאיסורא דהפרת נדרי' בין לממונא דכסף קידושי' ובין אקבלת קידושי' עצמן כן נ"ל. מ"מ הרי"ף אומר טעם חדש שאינו בש"ס דהש"ס אמר קידושי' דמדעתי' וגירושי' בע"כ ולא הזכיר שבח נעורי' עכנלע"ד דהרי"ף בא להורות לנו טעם וסברת הש"ס דכיון דבעלמא כל נערה יש לה יד לכל מילי מן התורה ונהי בקידושין זיכה התורה להאב מ"מ מהיכי תיתי לן לגרוע כח של גדולה שיש לה יד בכל ענין. אלא הטעם כיון דהוריקה התורה שבח נעוריה להאב א"כ אם גם היא תקדיש עצמה הלא אין כל שבח לאביה ע"כ אביה ולא היא אם הוא בחיים. וילפי' הקישא יציאה להוי' דיש כח להאב לקבל גיטה מבעלה בעל כרחו. ואין לגרוע כח הבעל שאם נותן הגט בידה או חצרה שלא יועיל כיון דגדולה היא ויש לה יד בכל מקום והבעל זכה מן התורה לגרשה בעל כרחה אפי' כשנותנו בידה לא יוגרע כח הבעל בזה שהאב ג"כ יש לו יד והוא טובה להבעל שיכול להשליך הגט בין לידה בין לידו כיון שאין בזה משום גריעת כח האב ושבח נעורים. נמצא מאי דאמרי' בהס"ד בש"ס בקידושי' מפקעת עצמה ובגט מכנסת ומה דמסקי' קידושי' מדעתה וגט בע"כ ומה שהסביר הרי"ף משום שבח נעורי' לאביה הכל הולך אל מקום א' והבן זה כי הקצרתי במובן. ולפ"ז תינח בנערה דמדינא בכל התורה יש לה יד ולא יוגרע כחה אלא משום שבח נעורי' א"כ מהקישא דיציאה להוי' לא יוגרע כח הבעל. אבל בקטנה לשיטת רש"י ופוסקים דצרור וזורקו דזוכה לעצמו כשדעת אחרת מקנה הוא דרבנן ואין לו שום קנין וזכיה מן התורה עד שיביא ב' שערות ודלא כתוס' בשמעתין וא"כ הא דגילה רחמנא בגט מדאצטריך למעוטי משלחת וחוזרת ש"מ קטנה יש לה יד לקבל גט. מסתייעא לן למימר כשאין לה אב אבל כשיש לה אב ולו יש יד מהקישא להוי' נימא אין היקש למחצה ואביה ולא היא וליכא למימר שאנו מגרעין כח הבעל ז"א דהרי בכל התורה בלאה"נ אין לקטנה יד להתגרש ומסתיין דריבה לה תורה יד שלא במקום אבל במקום אב לא נחלוק בין הוי' לגירושי'. ולפ"ז לשיטת תוס' דקטן יש לו יד בכל הענינים כשדעת אחרת מקנה א"כ ליתא להנ"ל אינהו ס"ל כהריב"ם דקטנה נמי בין היא בין אביה:

20 והנה מ"ש רש"י בב"מ ט' ע"ב דמדאצטריך למעט אינה חוזרת ש"מ קטנה יש לה יד להתגרש. זה יוצדק לשיטת ר"ת דע"י אביה מתגרשת אפי' אינה יכולה לשמור גיטה ולא בא קרא למעט אלא שלא תתגרש ע"י עצמה ש"מ קטנה שיודעת לשמור מתגרשת אבל לשיטת רש"י דאפי' ע"י אביה אינה מתגרשת קשי' מנ"ל דקטנה יש לה יד להתגרש דלמא קרא איצטריך לומר שאפי' ע"י אביה לא תתגרש מיהו להסוברים כל קטנה יש לה יד מן התורה כשדעת אחרת מקנה לא צריך קרא להכי אבל לרש"י דס"ל מן התורה אין יד לקטנה רק בגט גלי רחמנא וס"ל נמי אפילו ע"י אביה אינה מתגרשת א"כ אצטריך קרא לשלא תתגרש אפי' ע"י אביה א"כ מנ"ל שיש לה יד לעצמה. ולכאורה י"ל כיון דקרא מיירי נמי מנשואה שהרי ובעלה כתי' ונשואה אין לאביה רשות וע"כ עלה דידה קאי. אך לפמ"ש לעיל בשם מהרמ"פ דרש"י ס"ל דהאב מקבל גט בתו קטנה נשואה א"כ צ"ע:

21 והנה ז"ל רמב"ם פ"ו מגירושין הלכה י"ז האשה שעשתה שליח בעדים וכו' וקטנה אינה עושה שליח לקבלה אעפ"י שחצרה קונה לה גיטה כגדולה מפני ששלחי קבלה צריך עדים ואין מעידים על הקטן שאינו בן דעת עכ"ל. הנה מה שהשיג הראב"ד דתיפוק לי' אתם גם אתם מה אתם גדולים אף שלוחכם גדולים. נקל ליישב דלא בא אלא לומר שיהי' אתם ושלוחכם שוים ומשו"ה ס"ל בירושלמי פ"ד דמע"ש דמופלא סמוך לאיש שיכול לתרום עושה שליח אעפ"י שהוא קטן כיון דשייך במילתי' ה"נ כיון דריבתה תורה יד לקטנה ה"ל אתם ושלוחכם שוה ומצי לעשות שליח לולי דבעי' עדים במינוי שליחות וזה פשוט וכעין שכ' תוס' בשמעתין ד"ה שאני שתופי מבואות וכו' והוא פשוט. אך מ"ש רמב"ם אעפ"י שחצרה קונה לה וכו' צ"ע הא חצר דקטנה מטעם יד ולא מטעם שליחות וכ"כ לח"מ והאריך. ולפע"ד י"ל טעם דתנן במתני' לקמן ס"ה ע"א שאין הקטנת עושה שליח לאו מטעם אתם גם אתם די"ל כנ"ל. אך מטעם אחר דהרי דיכול לעשות שליח בגט הוא דבר מחודש בתורה דגט מתרומה לא אתי' כדאי' ר"פ האיש מקדש ומש"ה הוצרך קרא בגט ונהי השתא דחידשה תורה שליחות יש לו כל דיני שליחות כמו בתרומה דכתיב גם אתם וה"ה לענין גט. מ"מ גוף הדבר שיכול לעשות שליח לקבל גיטה מחודש הוא. והא דקטנה מקבל גיטה באמצע בקטנותה דבר מחודש הוא מה שאינו בכל התורה שיהי' יד לקטן להסוברים דאפי' דעת אחרת מקנה לאו דאורי' ורבתה תורה מדאיצטריך למעט משלחה וחוזרת. א"כ די אם נאמר שגדולה יכולה לעשות שליח. גם קטנה יש לה יד אבל מנ"ל לומר שהקטנה תעשה שליח אע"ג דמאתם גם אתם לא אימעוט דכיון דיש לה יד היא ושליח שוים מ"מ גוף שליחות מנ"ל בקטנה וא"כ י"ל היינו טעמא דפשיטא למשנתינו דאין הקטנה עושה שליח לקבלה. אבל זה ליתא ומייתי רמב"ם ראיה מחצר דאיתרבי בגט מונתן בידה מטעם יד. א"כ ה"ל למימר ג"כ די לן שחידשה תורה בגדולה שיש לה יד בכל מקום מרבינן הכא גם חצרה מטעם יד וקנינה נמי די לן שרבתה לה תורה יד ומנ"ל חצר לקטנה ואפ"ה פשוט להש"ס דיש חצר לקטנה מטעם ידה כמבואר בב"מ ט' ע"ב ויו"ד ע"א. וע"כ תאמר כיון דאיתרבי חצר כמו יד לכל מילי איתרבי אפי' לקטנה א"כ שנאמר כן בשליחות דנפקא לן מושלח ושלחה ומאותו קרא עצמו נפקא לן יד לקטנה מדאיצטריך מיעוט למשלחה וחוזרת וא"כ מ"ט אינו יכולה לעשות שליח לקבלה ועכצ"ל משום דבעי עדים למינוי שליחות דילפי' דבר דבר מממון שלא יוגמר דבר בערוה בלי עדים כמו בממון דאע"ג דבמינוי שליחות דממון לא בעי' עדים היינו משום דהתם מינוי השליחות לא הוה גמרו של דבר משא"כ שליח קבלה הוה גמרו של דבר שבערוה כמ"ש הרא"ש פ"ב דקידושין סי' ז' והטעים הדבר בתשו' מהרי"ט שהבאתי לעיל בסוגיא דשליש דשליח לקבלה הוה גמרו של דבר וילפי' מממון דכל גמר צריך עדים ע"ש וכיון דקטן שלא בפניו דמי אין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד. ודברי רמב"ם מבוארים בעזה"י:

22 מקבלים את גיטה. בד"מ סי' קמ"א מייתי דמהרלב"ח מסופק איך לכתוב הנוסחא אם לכתוב בתך מגורשת ומותרת לכל אדם כמו כ' על הנייר בתך מקודשת לי. או כותב כמדבר לנוכח עם האשה כמו בשליח לקבלה דעלמא שכותב בגט כמדבר להאשה הרי את מותרת לכל אדם. ובכ' מהרא"י סי' ס"ו הסכים שאין חילוק בין נוסחות הגט שביד שליח קבלה ובין נוסחות הגט שביד האב ואינו כותב בתך מגורשת ותהי' מותרת ע"ש. ולפע"ד בשליח קבלה אין ספק שאם כ' שלא לנוכח האשה אלא כ' בת פלוני מותרת לכל אדם אין זה הגט כורת ולא הוה אלא כמספר דברים להשליח שפלונית תהיה מותרת. אלא צריך לכתוב אנת אנתתי וכו' ויד השליח הוה כיד האשה ומתגרשת בקבלתו. ולא נסתפקו הגאונים אלא במגרש ע"י אביה דאפשר צריך לכתוב בתך מגורשת כדעת המערער בכתבי מהרא"י שם. ולפ"ז נ"ל מוכח מתשו' הרשב"א דמייתי ב"י סי' קמ"א דהי' מסופקים בקטנה אם בשעת גירושין כבר נתגדלה וס"ל להרבני' השואלים שהיא תמנה את האב לשליח קבלה ותתגרש ממ"נ בקבלתו אם גדולה היא הרי הוא שליח קבלה ואם קטנה היא תתגרש ע"י אביה ע"ש והרשב"א הסכים בעצה זו ע"ש א"כ מוכח דחד נוסחא כותבים דא"ל כוונתם היה לכתוב ב' גיטין דהא עצה זו כ' אח"כ ע"ש וק"ל:

23 ידא יתירא זכה לה רחמנא. להמפרשים יד האב היא היתירא א"ש דזכי לי' רחמנא מהיקש דיציאה להוי' ושם כתיב כל שבח נעורי' לאביה ואין כסף וכדומה. אך להמפרשים דאיד הבת קאי שיש לה יד ככל הגדולים צריך להבין לשון זכי לה רחמנא וכי קרא כתי' להכי. ומיהו למ"ד נערה לאו דוקא ה"ה קטנה א"ש דקטנה זכי לה רחמנא יד מדאיצטריך למעט משלחה וחוזרת אבל לפי' הקונטרס דקטנה אביה ולא היא. וגם פי' יד יתירה יד הבת קשה מאי לשון זכי לה רחמנא היכי כתיבא והיכי רמיזא:

24 וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש. כבר כתבתי בזה לעיל מה ששייך לפלוגתת רש"י ור"ת. והנה תוס' הקשו אי ס"ד אין האב יכול לקבל גט בשאינה יכולה לשמור א"כ גם קידושי' לא יקבל בפחות מזה השיעור. והקשה מהרש"א ותסברא הא בהגיעה לפעוטו' יש לה יד להתגרש ולא להתקדש. ולפע"ד לק"מ בשלמא היא עצמה לא תקבל קידושי' כיון שאין בה דעת להקנות עצמה להבעל או להפקיר גופה נגד הבעל הקונה עיין ר"ן נדרים ל' ע"א משא"כ גירושי' דבע"כ יד צריך אבל דעת לא צריך ולא שייך להיקש הוי' ליציאה. אבל בענין כח האב אם נאמר כשהיא אינה יכולה לשמור גיטה אין כח ביד האב לקבל גט מכ"ש קידושי' וק"ל:

25 כל שמבחנת בין גיטה לדבר אחר. כ' תוס' היינו פעוטו' כבר שש או שבע ורוצים בזה דעינינו רואות דטרם זה הזמן כבר מחזירה חפץ לאחר שעה. וא"כ קשי' להו כיון דפעוטו' מקחן מקח מתקנתא דרבנן משום כדי חייו כדמפורש לעיל נ"ט ע"א. וא"כ לרב אסי דהתקינו לקטן לזכות לאחרים כבר קודם שהגיע לפעוטו' ע"כ האי תיקון הוא יותר צורך ממקחן מקח וממכרן ואפשר תיקנו כן כדי להערים על המעשר דיש בו מצוה משום דכתיב בי' ברכה כמ"ש הר"ש רפ"ד דמע"ש וא"נ להקל על משתתפי' במבוי. יהיה הטעם מה שיהיה עכ"פ צ"ל דהאי תקנה צריכא יותר מלתקן מו"מ לפעוטו' וא"כ איך יחלוק שמואל לומר דלפעוטו' ולזכות לאחרים לא עשו תקנה כלל וזהו סברות הפוכות למר האי תקנה צריכא יותר ולמר לא חשו חכמים כלל לאותה תקנה ומיהו נ"ל ולומר דגם שמואל מודה שצורך הוא לעשות תקנה זו אך לא יכלו חז"ל לתקן אא"כ מצינו כיוצא בו בתורה בשלמא פעוטו' מצינו בתורה שיש לה יד לקבל גט אבל לזכות לאחרים לא מצינו כיוצא בו בתורה. מיהו תוס' במסקנא ס"ל הכל מדאורי':

26 צרור וזורקו וכו' אי מדרבנן הוא תיקנו משום דרכי שלום שלא יבוא כל אדם לחטוף מיד התינוקות מה שבידם ואתי האבות לאינצויי. ובעמוד הסמוך כ' תוס' דמתני' דב"ב קנ"ו מיירי קודם לזמן הזה פי' התם ס"ל לר"א דאין זוכה שלא בפניו אלא לקטן כיון שאינו יכול לזכות בעצמו תקינו לי' רבנן שאחרים יזכו בשבילו וכ' תוס' דהתם מיירי בקטן שלא הגיע לצרור וזורקו. והנה לחד לישנא התם ס"ל לר"א איפכא לגדול תיקנו משום שראוי בעצמו לזכות יש לו שליחות גם אחר יזכה בשבילו ולא קטן. ור' יהושע פליג דבין קטן בין גדול והכי הילכתא. אלא די"ל ר' יהושע לא פליג לגמרי אלא דס"ל תיקנו לקטן משום שאינו יכול לזכות תיקנו לו זכיה וה"ה גדול אעפ"י שיכול לזכות בעצמו נגד זה יש לו דין שליחות. משא"כ קטן שהגיע לשיכול לזכות בעצמו ודין שליחות אין לו עד שיביא ב' שערות אולי מודה ר' יהושע שלא תיקנו לו זכיה ע"י אחר ולפע"ד זו היא כוונת הגה"א זו שם בב"ב קנ"ו שהוא תמוה מאוד ולהנ"ל ניחא. והנה לתי' ב' דתוס' מיירי התם בכל מין קטן דנהי שזוכה לעצמו במה שנותנים לתוך ידו והחזקתו בידו קונה לו אבל אין לו קנין חליפי' עד שיגדיל נמצא כל שום קטן אין לו זכיה בזה ואפ"ה זכי' אחרים בשבילו בחליפי' ומפני כן לא זכיתי להבין תוס' ר"פ בן סורר שהביאו ראי' שאין לקטן שום זכי' מן התורה מדאמרי' בב"מ ע"ב זכי' מדרבנן אית ליה משמע ולא מן התורה ומאי קושיין התם אמתני' דב"ב קנ"ו הנ"ל קאי כפירש"י שם. והתם באותו קטן שאין לו זכי' כגון קודם שהגיע לאו בקנין שאין לקטן בו זכיה כגון חליפי' אבל לעולם אימא לך במה שמחזיק בידו ממש יש לו זכיה מן התורה אם דעת אחרת מקנה. או אפי' בלא דעת אחרת מקנה וכן דעת הש"ך סי' רמ"ג כהירושלמי ע"ש אלא שצל"ע מדאורי' מנ"ל ואולי מהאי קרא גופי' דר"פ בן סורר ומורה ואם אין לאיש גואל ע"ש:

27 שאני שתופי מבואות דרבנן. פ' תוס' משמע מדאורי' קאמר. ולפע"ד אינו מוכרח אלא מדרבנן תיקנו שיקנה קנין גמור המועיל אפי' למע"ש דאורי' וכמ"ש הריטב"א בסוכות מ"ו ע"ב ובפירש"י שם ד"ה אקנויי מקנה ע"ש. ובחי' ריטב"א בשמעתין ראיתי דההכרח דתוס' איננו משינוי דשיתופי מבואות דרבנן אלא מדשקיל וטרי ממערימים על מע"ש משמע דלרב אסי מיירי במע"ש דאורי'. והנה כבר בארתי במקום אחר דכל קנין דרבנן מהני בדאורי' מטעם הפקר ב"ד מזה וגם הקנוהו לזה ועיין בחי' ר"פ לולב הגזול. ואפי' לענין הקדש ומעילה ומ"ש תוס' במס' ע"ז ס"ג ע"א ד"ה והא וכו' היינו משום דדבר תורה מעות קונות והלוקח שנתן מעות לסיטון נהי שמדרבנן יכול לחזור מ"מ כל זמן שלא חזר הם באחריות המוכר כיון שיכול להוציאם כמ"ש תוס' ב"מ מ"ג ע"א א"כ מהאי טעמא מעל הלוקח שנתן לסיטון. אבל לעולם קנין דרבנן מהני גם לענין הקדש. ונראה מ"מ הוכיחו תוס' מהא דמערימים דפדיית מעשר חשיבי לי' כזוכה לאחרים היינו כיון דהמעשר שהפריש בעה"ב ממון גבוה הוא והקדש וזה הפודה בא להחליף עם יד הגבוה לפדותו בממון ולהחזיר הפירות חולין והמעות הקדש ולא שייך גבי גבוה שהקנו רבנן לגבוה בשלמא בין אדם לחברו שייך שהפקיעו הממון מהבעלים והקנוהו להקטן וכן בהיפוך אבל לישא וליתן עם הגבוה בעצמו לולי שהיה לו קנין וזכיה דאורי' ממש לא הי' יכול לפדותו מן ההקדש וכן שיש לו קנין דאורי' ממילא זוכה לאחרים זה הוא נ"ל סברת תוס' אליבא דרב אסי בזה. וא"כ דשמואל פליג וס"ל אינו קונה מדאורי' ממש אלא מיירי במע"ש דרבנן מ"מ מודה הוא דיש לו קנין דרבנן וקונה בכל מקום אפי' בענינים דאורי' מטעם הנ"ל ואין בין לרב אסי ושמואל אלא כגון פדיון מע"ש דאורי' דלרב אסי פודין ולשמואל אין פודין אבל שוב אין חילוק ביניהם. אך לרש"י וסייעתו לרב אסי גופי' לא הוה אלא מדרבנן ומועיל לכל קנינים דאורי' כנ"ל והקושי' ממערימים אינו כנ"ל אלא כמ"ש רשב"א מדיכלו להקנות התבואה לבעלים אחר שניפדית ע"י ערמה שלהם מזה הקשה לשמואל ולרב אסי ניחא אבל מגוף הפדיון לא הוה קשי' ליה דגם זה בכח חכמים ורק ההכרח מדיכול להקנות להאב ע"י הערמה. ולשמואל אין שום קנין אפי' מדרבנן רק במילי דרבנן כגון שתופי מבואות ומע"ש בעציץ שאינו נקוב דמהני בהערמה כאלו אינו שלהם אבל זולת לא. והנה רוב הפוסקים פסקו כשמואל ור"ן כ' דתוס' פסקו כרב אסי ולפי הנ"ל ההפרש מעט דלהתוס' לרב אסי קונה מדאורי' ולשמואל כעין דאורי'. אך לשיטת רש"י ההפרש רב דלשמואל אינו קונה אפי' מדרבנן:

28 אי דאייתי ב' שערות מאי בעי גבי' מכאן הקשה מ"ל ריש הל' עבדים אהרמב"ן פ' משפטים דאשה גדולה מוכרת עצמה ע"ש. ולפע"ד יל"ד מ"ט האריך בניו ובנותיו ועבדו ושפחתו ולא אמר בקיצור בניו ועבדיו מיהו בנותיו קמ"ל אפי' אייתי ב' שערות דאביה מקבל קידושי' מ"מ יש לה יד לקנות קנינים אחרים. אבל שפחותיו מאי קמ"ל וצ"ל כמ"ש רמב"ן פ' משפטים פשטי' לא תצא כצאת העבדים בשש על כרחו של אדון אבל אמה אם ירצה האדון הרי הוא מיעדה ונשארה לעולם אצלו. והשתא הוה ס"ד אפילו קודם יעוד גופה קנוי להאדון טפי מעבד ואין לה יד ק"ל. ולפ"ז ע"כ מיירי בשמכרה האב דאז יש דין. יעוד אבל במוכרת עצמה אין דין יעוד א"כ פריך שפיר אי דאייתי ב' שערות מאי בעי גבי' כיון דע"כ במכרה האב מיירי וא"ש: